[회원마당] ‘근로자의 날’은 누구를 위한 날인가?―법률상 ‘근로자’ 개념의 이해

장인기 | 회원

1. 들어가며

곧 5월 1일, ‘근로자의 날’(혹은 노동절 혹은 메이데이)이다. 근로자의 날은 1963년에 제정된 “근로자의 날 제정에 관한 법률”이 3월 10일을 ‘근로자의 날’로 지정하면서 법정 유급휴일이 되었다.¹⁾ 1994년에는 “근로자의 날 제정에 관한 법률”이 개정되면서 근로자의 날은 국제적 노동절인 5월 1일로 변경되었다.

“근로자의 날 제정에 관한 법률”에는 ‘5월 1일을 근로자의 날로 하고, 이날을 “근로기준법”에 따른 유급휴일로 한다’라고 규정하고 있다. 따라서 5월 1일은 “근로기준법”의 적용을 받는 근로자(이하에서는 법률에 규정된 경우에 대해서는 ‘근로자’, 그렇지 않은 경우에는 ‘노동자’라 구분해서 쓴다)에게 법률적으로 보장되는 유급휴일이다. 이처럼 “근로기준법”상 근로자인지 여부는 근로자의 날을 유급휴일로 보장받느냐의 여부뿐만 아니라 노동법의 거의 대부분의 영역에서 법의 보호를 받을 수 있느냐를 결정하는 기준이 된다.

그렇다면 “근로기준법”상 근로자는 누구를 말하는가? 그리고 “근로기준법”상 근로자는 아니더라도 다른 법률에 따라 근로자로 인정되는 경우는 없는가? 또 사실상 근로자의 지위에 있지만 법률의 보호를 받지 못하는 노동자는 없는가? 이러한 질문들에 대한 답과 근로자 개념과 관련한 문제점을 간략히 정리해 볼까 한다.

2. 법률상 ‘근로자’란?

1) 근로자 vs 노동자 vs 근로소득자

우선 “근로기준법”상 ‘근로자’는 ‘직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자’²⁾를 말한다. 이와 유사한 개념으로 ‘노동자’, ‘근로소득자’ 등의 용어도 흔히 ‘근로자’와 혼용해서 쓰는 경우가 많다. ‘노동자’란 말의 뜻을 찾아보면 ‘노동력을 제공한 대가로 임금을 받아 생활을 유지하는 사람’³⁾으로 정의되어 있다. 언뜻 보면 “근로기준법”상 ‘근로자’ 개념과 별다른 차이가 없어 보인다. 그리고 문재인 정부가 들어서면서 정부에서도 ‘근로자’라는 용어가 가진 부정적 의미 때문에 ‘노동자’라는 용어를 쓰자는 움직임이 있었고, 실제 일부 정치인이나 관료들도 ‘노동자’라는 용어를 쓰고 있다. 더불어민주당 박광온 의원은 법률에서 사용하는 ‘근로’를 ‘노동’으로 바꾸자는 법률 개정안을 발의하기도 했다.⁴⁾ 그런데 일상적으로 쓰이는 ‘노동자’라는 용어와 “근로기준법”상 ‘근로자’는 차이가 있다. 일상적으로 쓰이는 ‘노동자’는 사전적 의미대로 임금을 받아 생활하는 ‘임노동자’를 의미한다. 노동력을 팔아서 그 대가로 받은 임금으로 생활하는 사람이라면 반드시 특정한 사용자에게 종속되어 있지 않아도, 심지어 현재는 실업 상태에 있는 사람도 ‘노동자’다. 그러나 “근로기준법”상 ‘근로자’는 사용자에게 현실적으로 고용되어 있는 취업자만을 의미한다. 예컨대 사용자에게 종속되어 있지 않은 프리랜서나 해고된 자는 ‘노동자’이지만, “근로기준법”상 ‘근로자’는 아닌 것이다. 대체로 일상적 의미에서 ‘노동자’ 개념이 “근로기준법”상 ‘근로자’보다는 넓은 개념으로 볼 수 있다.

한편, ‘근로소득자’는 누구인가? ‘근로소득자’는 세법상 소득의 종류에 초점을 둔 납세자의 한 유형이다. 자신의 사업으로 소득을 얻는 사람이 아니라, ‘고용된 상태로 육체적인 일이나 정신적인 일을 하여 소득을 얻는 사람’⁵⁾이 ‘근로소득자’인 것이다. ‘근로소득자’는 소득의 종류에 초점을 맞추고 있는 개념이기 때문에 그 사람이 급여를 받는 사람이면 “근로기준법”상 ‘근로자’가 아니더라도 ‘근로소득자’로 본다. 예컨대 주식회사(법인)의 대표이사는 사용자의 지위에 있으므로 ‘근로자’는 아니지만 법인으로부터 급여를 받기 때문에 ‘근로소득자’이다.

2) “근로기준법”상 ‘근로자’의 개념

“근로기준법” 제2조 제1항 제1호는 ‘“근로자”란 직업의 종류와 관계없이 임금을 목적으로 사업이나 사업장에 근로를 제공하는 자를 말한다’라고 규정하고 있다. ⅰ) ‘직업의 종류와 관계없이’라는 의미는 근로의 내용이 정신노동ㆍ육체노동인지, 공무원인지 민간기업 소속인지를 가리지 않으며, 근로형태가 상용직ㆍ임시직ㆍ일용직ㆍ단시간 근로자인지를 가리지 않는다는 것이다. ⅱ) ‘임금을 목적으로’라는 의미는 근로 제공의 대가로 임금을 수령하는 경우를 말한다. 따라서 금전적 대가를 받지 않는 자원봉사자나 임금이 아닌 용역 제공의 대금을 수령하는 사람은 근로자가 아닌 것이다. ⅲ) ‘사업 또는 사업장에서 근로를 제공하는’이라는 의미는 사용자에게 현실적으로 고용되어 사용종속관계 하에서 근로를 제공하는 것을 말한다. ⅰ)과 ⅱ)는 어렵지 않지만 ⅲ)이 문제다. 그래서 “근로기준법”상 ‘근로자’인지 여부를 판단하는 핵심적인 기준이 사용종속관계 유무, 즉 종속적인 관계에서 근로를 제공했는지 여부이다.

법원은 사용종속관계 유무 판단에 대해 “종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘ㆍ감독을 하는지, 근로제공자가 스스로 비품ㆍ원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적ㆍ사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다”⁶⁾라고 판단하고 있다. 법원의 판단 기준을 정리해 보면 ⅰ) 업무 내용 및 수행에 대해 사용자의 지휘ㆍ감독 여부 ⅱ) 생산수단의 소유 등 독립적으로 사업을 영위하는지 여부 ⅲ) 이윤과 손실 귀속 여부 ⅳ) 근로의 대가로서 임금의 수취 여부 ⅴ) 사용자와의 관계의 계속성 전속성 유무 등이다.

3) 다른 법률의 근로자 개념

“노동조합 및 노동관계조정법”에서 규정하고 있는 ‘근로자’는 “근로기준법”상 근로자 개념과 다르다. “노동조합 및 노동관계조정법” 제2조 제1호는 ‘“근로자”란 직업의 종류를 불문하고 임금ㆍ급료 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자를 말한다’라고 규정함으로써 반드시 사용자에게 현실적으로 고용되어 있지 않더라도 임금에 의존하여 생활하는 자면 ‘근로자’로 본다. 이는 근로제공을 전제로 근로조건을 보호하고자 하는 “근로기준법”과 달리 “노동조합 및 노동관계조정법”은 근로제공을 전제로 하지 않아도 되는 노동3권을 보장하기 위한 법률이기 때문이다. 일상적으로 쓰이는 노동자의 개념과 가장 유사한 것이 “노동조합 및 노동관계조정법”상 근로자 개념이라고 볼 수 있다.

“산업재해보상보험법”의 적용 대상은 “근로기준법”상 근로자이다. 그런데 “산업재해보상보험법”은 “근로기준법”상 근로자가 아님에도 불구하고 일정한 조건을 갖춘 현장실습생⁷⁾, 중ㆍ소기업 사업주⁸⁾, 특수형태근로종사자⁹⁾에 대해서는 “산업재해보상보험법”의 적용을 받는 근로자로 본다. 현재 특수형태근로종사자에 포함되는 직종은 보험모집인, 레미콘 기사, 학습지 교사, 골프장 캐디, 택배원, 퀵서비스 택배원, 대출모집인, 신용카드회원 모집인, 대리운전기사이다. 법률에도 명시되어 있다시피 이들은 계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 “근로기준법” 등이 적용되지 아니하여 업무상 재해로부터 보호할 필요가 있어 “산업재해보상보험법”상 근로자로 인정하고 있는 것이다.

3. “근로기준법”상 ‘근로자’ 개념의 문제점

고용의 유연화를 추구하는 자본은 비정규직의 비율은 확대하는 한편, “근로기준법”상 근로자를 고용조차 하지 않으려는 경향이 강해지고 있다. 이런 경향에 따라 이른바 비전형근로자(파견근로자, 용역근로자, 특수형태근로종사자, 가정내근로자, 일일근로자 등)가 늘어나고 있다. 정부 통계¹⁰⁾에 따르면 비전형근로자는 2018년에 207만 명(전체 임금근로자 중 10.3%)에 달하는 것으로 나타났다. 물론 이들 중 파견근로자 등 일부는 “근로기준법”상 근로자에 해당되어 노동법의 보호를 받지만, 특수형태근로종사자(50만6천 명, 전체 임금근로자 중 2.5%) 등 다수는 “근로기준법”상 근로자에 해당되지 않아 노동법의 보호를 받지 못하고 있다. 노동법의 보호를 받지 못하는 비전형근로자들의 규모가 정부의 통계치보다는 훨씬 클 것이라고 짐작하는 것은 어렵지 않다.

특수형태근로종사자나, 프리랜서 등의 증가는 자율성, 일과 삶의 균형을 추구하는 노동자들의 가치관 변화에도 그 원인이 있겠지만, 근본적으로는 자본이 생산과정의 자동화, 노동유연성의 확보, 노동법상 사용자의 책임 회피 등을 이유로 “근로기준법”상 근로자의 고용을 회피하는 것이 원인이다. 이러한 자본의 필요성 때문에 노동자의 고용형태가 변화하고 있지만, 노동자를 보호하기 위한 장치인 노동법은 변화가 없다. 여전히 “근로기준법”상 근로자가 아니면 법의 보호를 받을 수 없다.

문제는 고용형태는 변화하고 있지만, 다수의 특수형태근로종사자나 프리랜서 등의 비전형근로자와 사용자와의 실질적 관계는 “근로기준법”상 근로자와 사용자의 관계와 크게 다르지 않다는 것이다. 그들도 “근로기준법”상 근로자와 마찬가지로 사용자와의 계약에 따라 업무를 수행해야 하는데, 사용자는 이른바 ‘갑’의 위치에서 근로자에게 요구하는 수준의 계약 조건을 정하는 경우가 허다하다. 사용자가 전속적으로 자신의 업무만을 수행하도록 하거나, 사실상 출퇴근 시간을 정해 두는 경우도 있고, 계약에 따른 업무 수행을 하지 못하거나 지체할 경우에는 벌칙을 부과하기도 한다. 이러한 내용들은 “근로기준법”상 근로자 여부를 판단하는 사용종속성 판단 기준에 따르면 사용종속관계에 있다고 볼 수밖에 없다. 생산수단의 소유 여부 등이 문제가 될 여지도 있지만, 대부분의 특수형태근로종사자나 프리랜서들은 생산수단이라고 할 만한 것들을 소유하지도 않으며, 소유할 경제적 여건도 되지 않는다.¹¹⁾ 노동자가 업무용 차량 등을 소유하고 있는 것처럼 보이는 경우라고 하더라도 실제로는 사용자가 차량을 임대해 주거나, 차량구입비를 대부해 줘서 실질적으로는 차량 등을 사용자가 제공해 주는 경우가 대부분이다. 이처럼 특수형태근로종사자나 프리랜서 등 다수의 비전형근로자들은 사실상 “근로기준법”상 근로자로 볼 수 있다. 국가도 이를 어느 정도 인정하고 있기 때문에 이들을 “산업재해보상보험법”의 적용 범위에 포함시키고 있는 것이다. 그럼에도 불구하고 국가는 여전히 그들을 “근로기준법”상 근로자로 인정하는 데 있어서는 너무나 엄격하다. 비전형근로자들을 “근로기준법”상 근로자로 인정하는 것은 고용형태의 다양화로 인한 자본의 이익과 정면으로 충돌되기 때문에 (자본의 이익대표 기구인) 국가가 그것을 인정하지 않는 것이 어쩌면 당연한 것이다. 결론적으로 특수형태근로종사자 등 비전형근로자들이 당연히 누려야 할 노동법의 보호를 받지 못함으로써 그 보호 비용만큼의 이익을 자본, 즉 사용자나 특수형태근로종사자나 프리랜서 등을 중개해 주는 알선자(혹은 플랫폼)들이 가져가고 있는 것이다.

4. 결론

생산과정에서의 자동화가 고도화되면 전통적인 의미의 “근로기준법”상 근로자는 자신의 일터에서 밀려나 특수형태근로종사자나, 프리랜서 등 비전형근로의 영역으로 포섭될 수밖에 없을 것이다. 그때가 되면 “근로기준법”은 누구를 보호할 것인가? “산업재해보상보험법”의 적용 대상이 아니던 특수형태근로종사자가 2010년부터 4개 직종(보험설계사, 골프장캐디, 학습지교사, 레미콘기사)에 대해서 법의 적용을 받게 되었으며, 현재는 9개 직종으로 확대되었다. 마찬가지로 이제는 “근로기준법”상 근로자의 개념 확대가 필요한 시점이다. 문재인 정부는 ‘근로자’를 ‘노동자’로 바꾸자는 말장난이 아니라 “근로기준법”이 노동자의 권리를 보호하는 기능을 제대로 할 수 있도록 ‘근로자’ 개념을 재정립해야 한다. 그렇게 되어야 ‘근로자의 날’이 본래의 의미대로 노동자를 위한 날이 될 수 있다. 거저 될 리 없다. 노동자들의 힘으로 이뤄 내야 한다!  노사과연

1) ‘근로자의 날’이 국제적인 노동절인 5월 1일이 아닌 3월 10일이었던 이유는 1957년 대한노동조합총연합(대한노총)이 창립일인 3월 10일을 ‘노동절’로 정했기 때문이다. 결국 1994년 이전의 근로자의 날은 노동절과는 전혀 상관없는 날이었던 셈이다.

2) “근로기준법” 제2조 제1항 제1호.

3) 포털사이트 다음(Daum)의 ≪다음 사전≫.

4) “박광온 더불어민주당 의원이 최근 모든 법률에서 사용하는 ‘근로’라는 용어를 ‘노동’으로 일원화하는 법안을 대표 발의했다고 한다. 박 의원은 ‘근로’라는 용어는 일제 강점기 근로정신대에서 유래한 것으로 수동적이고 사용자에 대한 종속적 개념으로 국제노동기구와 세계입법례에도 없다고 설명한다.” (≪한겨레≫, 2017. 8. 21.)

5) ≪다음 사전≫.

6) 대법원 2006.12.7. 선고 2004다29736 판결.

   다만, 법원은 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다고 보고 있다.

7) 제123조(현장실습생에 대한 특례) ①이 법이 적용되는 사업에서 현장 실습을 하고 있는 학생 및 직업 훈련생(이하 “현장실습생”이라 한다) 중 고용노동부장관이 정하는 현장실습생은 제5조 제2호에도 불구하고 이 법을 적용할 때는 그 사업에 사용되는 근로자로 본다. <개정 2010. 6. 4.>

8) 제124조(중ㆍ소기업 사업주에 대한 특례) ①대통령령으로 정하는 중ㆍ소기업 사업주(근로자를 사용하지 아니하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 공단의 승인을 받아 자기 또는 유족을 보험급여를 받을 수 있는 자로 하여 보험에 가입할 수 있다. 이 경우 제5조 제2호에도 불구하고 그 사업주는 이 법을 적용할 때 근로자로 본다.

9) 제125조(특수형태근로종사자에 대한 특례) ①계약의 형식에 관계없이 근로자와 유사하게 노무를 제공함에도 “근로기준법” 등이 적용되지 아니하여 업무상의 재해로부터 보호할 필요가 있는 자로서 다음 각 호의 모두에 해당하는 자 중 대통령령으로 정하는 직종에 종사하는 자(이하 이 조에서 “특수형태근로종사자”라 한다)의 노무(勞務)를 제공받는 사업은 제6조에도 불구하고 이 법의 적용을 받는 사업으로 본다. <개정 2010. 1. 27.>

   1. 주로 하나의 사업에 그 운영에 필요한 노무를 상시적으로 제공하고 보수를 받아 생활할 것

   2. 노무를 제공함에 있어서 타인을 사용하지 아니할 것

   ②특수형태근로종사자는 제5조 제2호에도 불구하고 이 법을 적용할 때에는 그 사업의 근로자로 본다. 다만, 특수형태근로종사자가 제4항에 따라 이 법의 적용 제외를 신청한 경우에는 근로자로 보지 아니한다. <개정 2010. 1. 27.>

10) 통계청, ≪2018년 8월 근로형태별 부가조사 결과≫.

11) 생산수단이라고 부를 만한 것을 소유하고 있는 노동자라면 사용자에게 갑질을 당하면서 노동력을 팔지 않고 자신이 노동자를 고용했을지도 모른다.